经理：阿瓦雷兹无法撼动戈洛夫金

内容摘要：　（二）征税权扩张的合法性征税权是政府所享有的宪法权力，同时也是确保纳税人整体利益的权力，必须予以充分保护。

（二）征税权扩张的合法性征税权是政府所享有的宪法权力，同时也是确保纳税人整体利益的权力，必须予以充分保护。

……因此，征收必须遵守比例原则的各个层面的要求，并且受法院的严格审查。[15]1991年最高人民法院发布了《关于贯彻＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》中曾规定，公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提出行政诉讼。

耕地占用税由市县级以上政府拥有。2001年12月，最高人民法院《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院是否受理问题的答复》中认为，对此类案件只要符合《民事诉讼法》第108条的规定，人民法院应当受理。2001年7月，最高人民法院《关于人民法院对农村经济组织所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》中认为，农村集体经济组织收益分配纠纷是平等主体之间的纠纷，属于民事争议，人民法院应当受理。在现代民主社会里，司法审查是确定立法行为和行政行为是否合宪的权威裁决方式，而司法权力的被动性、中立性、判断性决定了司法机关是裁决权力和权利之间冲突的最权威主体。{7}我国《物权法》第43条也明确规定，不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

因此，国家不应该使用其强大的土地征收特权从某些私人那里征收土地来为其他私人谋取利益，而是应该尽量在惠及全社会的公共目的之下才动用这一土地特权。征地管理费由市县及市县以上政府拥有。{6}17-8宪法上的财产权概念，在法律架构上是以可供权利人自己自我负责地使用和收益，并且按照自己的决定予以处分{14}24为其本质内核的。

以上三代权利更迭的结果是，权利的重点从消极防御性权利转至积极的福利和分享权利，如请求分享廉价住房和免费教育的权利等。其二，在财产权性质上，作为公法上的具有财产价值的权利与私法上财产权的唯一不同，也仅在于权利成就的法律基础不同，而在权利的构造和本质内容上却并无差异。换言之，在个别保障之法效果的基础上，从所保障的财产权形态角度，财产权保障机制又可以再分为存续保障与价值保障两种保障机制。其次，就我国宪法上的个别保障而言。

相对于财产权的保障结构层而言，德国基本法确立的是制度保障（积极保障）机制。一种观点认为，谋生机会、获利可能、期待权等，均不属于宪法上应予保障的财产权范围，此点尤其适用于营业中的可得利益问题。

实践证明，这一修正是必要的，其积极效果业已开始显现。若逾期自行拆除者，则减半发给奖励金。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿（第3款）。（二）存续保障与价值保障从宪法财产权保障所保护的财产权形态角度看，宪法的财产权保障机制基本上可分为存续保障（或称现状保障、存在保障）和价值保障两种。

当然，私有财产权的保障并非绝对，国家基于公益等正当理由依法可对私有财产权予以限制甚或剥夺。然而，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款的规定，拆除违章建筑是不予补偿的。就此而言，从立宪技术的角度讲，财产权条款的三层结构完整地描述了财产权从有至无的整个渐变过程，是周延的。该连结条款规定了密不可分的两项内容：一是征收的执行须有法律的明确授权，二是授权实施征收的法律必须同时规定征收补偿。

我国宪法财产权条款中的征收条款（《宪法》第13条第3款），对公益征收的实行规定了实体条件和程序条件，这些条件体现了立宪者的财产权存续保障思想。根据制度保障，立法者负有订颁法令规范的义务，以确保人民财产权保障的实质效力。

就我国的现实语境而言，倡导公、私财产的一体化平等保护，其意并不在于削弱对公共财产的宪法保护，而意在提升私有财产权的法律地位，直至将其提高到作为公民享有的一项基本权利之高度。《德国基本法》第14条同样包括三款规定：财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之（第1款）。

同条第3款规定，国家可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。因而我们主张，为实现财产权存续的严格保障，我国宪法财产权条款应借鉴德国法，构建类似于德国法上连结条款的规范构成。例如，据报道，在沈阳市和平区罗士圈小区的拆迁中，对于违章建筑就采取了非常人性化的措施，而并没有按照国家相关法律的规定一律不予补偿。若违章建筑限期内自行拆除者，以合法建筑重建价格及违章建筑处理费的60%领取奖励金。亚历山大指出，新宪政主义者忽略了一点，即在新兴的民主国家里，构成背景性因素的非宪法性法律、政治传统和文化对财产权地位的影响。不论在大陆法系国家还是在英美法系国家，采此模式的国家为数众多，如日本、韩国、土耳其、巴基斯坦、印度尼西亚、伊朗、阿富汗、约旦、叙利亚、科威特、柬埔寨、马来西亚、菲律宾、越南、黎巴嫩、缅甸、希腊、法国、意大利、德国、奥地利、美国、墨西哥、阿根廷、秘鲁、南斯拉夫、捷克、波兰等。

现行宪法（八二《宪法》[10]）及其修正案都明确规定了价值保障机制，这是一个历史性的进步。就我国而言，有鉴于我国具有特殊的抑私扬公的政治、经济、文化和社会背景，我国当代学者大多主张私有财产权的宪法化，并强烈呼吁在宪法中确立一个明确的财产权条款。

{13}100因此也可以认为，存续保障与价值保障是对上述第一重保障机制中个别保障机制的再分类。[3]408 U. S. 564(1972).[4]397 U. S. 254(1970).[5]正如有学者指出的，这样的公平因素包括很多，如违章建筑违反法令之多寡，情节之轻重，官署是否明知，官署明知了多久，该建筑物之完成年数有多少，以及财产人之财政及职业情况如何，是否特别值得保障，等等。

其三，宪法上对财产权的锁定，将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级。我国的宪法财产权条款采二层结构，德国的宪法财产权条款（《德国基本法》第14条）采三层结构，这两种不同的结构模式非常具有代表性。

{7}409-10虽然德国联邦宪法法院的上述见解现已成为德国的主流观点，但德国仍有少数判例与学说对此持有异见，认为相对人的某种特定给付（如工作或资金的投入），并非构成受保障的具有财产价值的公法权利的必备要件，此种特定给付只不过是一种象征而已。因此，国家非有充分且必要的正当理由，不得以已经提供了价值保障为由而否定财产权人的存续保障请求。财产权限制结构层的缺失，并不说明财产权在我国宪法上是一种不受限制的基本权利，而只能说明面对实践中广泛存在的财产权不当限制，我国人民尚缺乏完善的借以对抗国家侵犯的财产权保障机制。如职业和营业许可请求权、社会保险法上的请求权[2]、失业救济金请求权、超额纳税补偿请求权等，都属于德国基本法上的财产权范畴。

由上可见，由宪法财产权的权利性质所决定，在权利范围上，宪法上财产权概念的外延远较民法上的所有权概念为广。因此，就建筑物的修缮而言，修缮前后必须保持建筑物的同一性，否则该建筑物即不为存续保障所及。

制度保障（Institutionsgarantie）是一种积极保障（positive guarantee）。首先，就我国宪法上的制度保障而言。

财产权之行使应同时有益于公共福祉（第2款）。{10}625综上所述，我们认为，德国法上与美国法上判例与学说的态度非常值得肯定，一国宪法所保障的财产权范围，不应仅局限于私法上的财产权，公法上具有财产价值的权利也应一体地纳入保护范围。

而这些背景性传统与文化具有某种路径依赖（path-dependent）效果，其瓦解了针对是否以及如何宪法化财产权这一问题的任何标准化进路（standard approach）。但我们认为，这样的文本规范不足为凭，理由有四：其一，虽然有些国家或地区的法律也明定对于违章建筑的拆迁不予补偿，但这样的文本规范也更多地只是流于文本的形式，而并不具有实质的规范效力。如果是正当限制，实际上届财产权形成和内容确定的范畴。如果按照国家的规定对于违章建筑一律不予任何补偿，那拆迁的难度就极大，基本上谁也不会搬。

价值保障体现了财产权负担平等原则，是宪法上平等原则的具体制度化。正如上文所述，在德国法上，基于公平因素的考量，对于违章建筑的拆迁是可以给予补偿的，而这种补偿的给予就是下文中所述的价值保障的体现。

当然，如果某种可期待的利益尚未达到应受法律保护的权利地位，或者某种未来利益的获得具有相当的不确定性，那么对此种可得利益就不应纳入宪法保障的财产权范围，从而防止过度地扩张财产权范围而导致国家补偿责任的不当扩大。就私人而言，该制度保障可据以作为对抗国家干涉此财产权的一种防卫权（Abwehrrecht），从而有利于私人达成行使财产权的目的。

法律上的财产权干预，除财产权之形成、内容确定外，还包括财产权的法律限制。而违章建筑的拆迁补偿问题，当然属对非国有财产的征收问题，因而理应由狭义的法律作出规定，国务院的行政法规当然无权置喙。